Las conductas que el Código Penal tipifica como constitutivas del delito de abandono de familia, menores o incapaces, son, por una parte, las consistentes en dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados.

Y, por otra parte, las consistentes en dejar de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad, procesos de filiación o de alimentos.

Desde la perspectiva civil, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el Código Civil, los cónyuges están obligados a vivir juntos. Sin embargo, no incumple el deber de convivencia el cónyuge que sale del domicilio conyugal por una causa razonable y en el plazo de treinta días presenta demanda de nulidad, separación o divorcio.

El abandono del hogar, entendido como la salida o abandono del domicilio conyugal, no constituye un delito.

En este presente artículo pretendemos hablar sobre la segunda conducta a la que hemos hecho referencia, concretamente al impago de la pensión de alimentos a los hijos, tema siempre de actualidad.

Es este un procedimiento que vemos constantemente en los Juzgados y que afecta a un núcleo tan importante y básico de la sociedad como es la familia. Y es que La Fiscalía General del Estado (FGE) ha constatado desde el año 2013 un aumento de delitos de abandono de familia e impago de pensiones. Principalmente afecta a aquellas familias cuyos progenitores están separados, divorciados o se ha declarado la nulidad del matrimonio, en los que, normalmente, siempre hay un progenitor que tiene la guarda y custodia de sus hijos, y es el otro progenitor el que tiene obligación de pagar una cantidad económica todos los meses. Este delito del ABANDONO DE FAMILIA está tipificado en el artículo 227 del Código Penal.

El citado artículo establece lo siguiente:

1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de
   separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.”

Entiendo que se trata de un tema importante ya que sólo en el año anterior, en 2013 se rompieron 100.437 parejas, entre nulidades, separaciones y divorcios, un 0,8 por ciento más que el año anterior. Cuando se inician este tipo de procedimientos en el ámbito civil, de separaciones y divorcios, es elemento indispensable para cursarlos, la existencia de un convenio regulador donde se establezcan una serie de medidas, entre ellas la pensión de alimentos. Cuando finaliza dicho procedimiento civil, se dicta una sentencia, que es el requisito objetivo para que posteriormente en la vía penal se pueda iniciar un procedimiento por abandono de familia, el elemento subjetivo vendría dado por la voluntariedad de no pagar por parte del que está obligado a ello.

Hay que tener en cuenta que aunque los progenitores estén separados o divorciados o se haya declarado la nulidad del matrimonio, las obligaciones para con los hijos subsisten según dispone nuestro Código civil art. 92.

El importe de la cuantía de los alimentos tiende a fijarse teniendo en cuenta la fortuna, el caudal o la capacidad económica del obligado a prestar alimentos y las necesidades básicas de alimento que los hijos tengan. Se entiende por alimento todo lo que es indispensable para sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

La actualización anual de las pensiones es una obligación establecida en la sentencia o convenio aprobado judicialmente, por lo que si no se ha procedido a la actualización por parte de la persona obligada al pago, puede reclamarse dicho incremento de IPC (índice de Precios al Consumo).

Las deudas generadas como consecuencia del impago de la pensión de alimentos prescriben a los cinco años, es decir, que en el procedimiento judicial se podrán reclamar las cantidades debidas hasta cinco años atrás, contados de mes a mes.

Desde el punto de vista penal, es necesaria la concurrencia de dos requisitos:

A.- Por una parte, de carácter objetivo: que se produzca el impago de la prestación económica establecida en el convenio judicialmente aprobado o en la sentencia de separación, divorcio, nulidad, filiación o proceso de relaciones paternofiliales, durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos.
B.- Y por otra, un requisito de carácter subjetivo, que se refiere al dolo o a la intencionalidad de quien no paga la prestación, es decir, que lo hace no “porque no puede, sino porque no quiere”. Es preciso acreditar la voluntad consciente y querida por la persona obligada al pago de no querer llevar a cabo esa conducta.

El Tribunal Supremo también se ha pronunciado sobre estos requisitos en numerosas sentencias, entre ellas y a destacar es la de fecha de 3 de abril de 2001, donde se establecen que los elementos constitutivos del tipo son tres:

Resolución judicial firme o convenio aprobado por la Autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de cónyuge o hijos del matrimonio. (normalmente una sentencia de divorcio, separación, etc…)
Conducta omisiva por parte del obligado al pago. Tiene que consistir en un impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el artículo 227 del C.P, es decir, dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquella impone. (es decir, cuando en el progenitor que incumple el pago persiste una actitud de desidia y voluntad clara de no querer cumplir con la obligación).

Hay que poner especial atención al punto de que aún cuando el obligado a prestar alimentos tenga una capacidad económica precaria, sigue estando obligado al pago de los alimentos, siempre que pueda atender sus propias necesidades básicas y las de su familia, en caso contrario, cesará tal obligación.

Cuando una persona, por determinadas circunstancias, no puede hacer frente al pago total de los alimentos, es indispensable que exista voluntariedad de pago por parte del obligado a darlos, esto es, que aún cuando no se pueda hacer frente a la totalidad de dicho pago, se proceda al menos al pago de una cantidad mínima. En estos casos, es cuando hay más posibilidades de que haya una sentencia absolutoria para el sujeto que está obligado al pago, ya que el Juzgador ve una actitud positiva a la hora de querer cumplir con dicha obligación.

Aquí se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

María Dolores Escribano Ayllón
Abogada en KELSEN ABOGADOS