Son muchos los clientes del área de familia de Kelsen Abogados los que nos suelen solicitar información sobre una cuestión que siempre suscitó cierta polémica jurídica y es la relativa a:

¿En los procedimientos de Divorcio con hijos menores de corta edad cual es la edad mínima para que se inicien las pernoctas del padre o progenitor no custodio?

¿Sería adecuado la pernocta de niños muy pequeños con su padre?

En principio hemos de indicar que la respuesta a estas cuestiones ha de partir de una premisa básica, que es la de que “debe primar el interés del menor” cuestión por otro lado que suele chocar frontalmente con la creencia errónea de algunos progenitores de que lo que debe primar es…. el interés de los padres.

Pues bien, antes de entrar sobre el fondo jurídico a la hora de establecer las pernoctas de niños pequeños con padres no custodios, es importante también tener en cuenta algunas cuestiones tales como:

Si las pernoctas se inician desde el primer momento del divorcio, o si se inician una vez transcurrido un tiempo largo sin pernoctas desde la ruptura de la pareja hasta el establecimiento del régimen de visitas. En niños muy pequeños, si ambos progenitores estaban presentes a diario en el cuidado del menor, si estaban perfectamente familiarizados con las atenciones de sus hijos y si estas se realizaban de forma continua (cambio de pañales, alimentación, baño, hábitos de sueño, paseos…); se pueden establecer pernoctas desde el principio teniendo especial cuidado en mantener los mismos horarios y rutinas.

En menores con edades preescolares y en supuestos que no hubiese pernoctas anteriores o el progenitor no custodio no estaba presente de forma habitual en el momento de las cuestiones básicas del menor (acostarlo, despertarlo, alimentarlo…) antes de la separación, es conveniente que éstas se establezcan de una forma gradual. En estos casos es preferible que se vayan iniciando en periodos cortos como fines de semana y no en vacaciones más amplias para así proporcionar al niño una adaptación de forma gradual.

Sentadas estas premisas básicas, en el derecho de familia cuando intervienen menores de edad en el procedimiento y es de mutuo acuerdo consensuado con un Convenio regulador, incluso la jurisprudencia más contraria a las pernoctas de menores muy pequeños, suelen respetar los acuerdos de los progenitores respecto a la pernocta del niño. Cuando los procedimientos de divorcio tienen carácter contencioso por falta de acuerdo entre las partes, indicar que las posturas jurídicas sobre este punto suelen ser radicalmente contrapuestas. Mientras unas Audiencias Provinciales se inclinan hacia una postura contraria a esta posibilidad de pernoctar en cortas edades, otras se muestran abiertamente a favor.

En este sentido cuando el proceso es contencioso la Jurisprudencia suele fijar un límite respecto a las pernoctas del niño, que es la de menores muy pequeños pero que ya no son lactantes, puesto que se considera por la Organización Mundial de la Salud que la lactancia natural exclusiva resulta recomendable solo hasta los 6 meses de edad, pareciendo por tanto razonable que el niño deba pernoctar en todo caso con su madre para que ésta pueda darle el pecho de forma regular durante las tomas nocturnas, sobre esta cuestión incluso la Jurisprudencia favorable de la pernocta del padre con niños muy pequeños suele estar a favor. (SAP Pontevedra 6ª de 23 de septiembre de 2010, SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010). También indicar que existen sentencias que fijan ese límite en los cinco o seis meses de vida por lo que, con posterioridad a estas edades, ni siquiera las circunstancia de la lactancia es argumento suficiente que impida la pernocta del menor con su padre (SAP Toledo 2ª de 16 de enero de 2006).

Así, por un lado, como jurisprudencia contraria a la pernocta de niños no lactantes menores de 3 años, la SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010 que indica: “ respecto a la pernocta del padre con el hijo, que su fijación a partir de que el menor cumpla los tres años es correcta, ya que se atiene al criterio que viene mantenido la propia Sala, salvo que los progenitores acuerden otra cosa diferente y que se funda en la conveniencia de que la niña permanezca hasta que cumpla esa edad, en la que generalmente termina el periodo de lactancia, pernoctando de manera continuada con la madre, ya que durante ese periodo depende en su mayor medida de la madre”.

De otro lado, en el polo opuesto, están las sentencias que no ponen impedimento a que menores muy pequeños (no lactantes) pernocten junto con su padre, la SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 nos explica: “…de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista. Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia. Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura. Ésa es la otra razón que esgrime la apelante. En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Código de Familia, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse”. También en el foro judicial más habitual de Kelsen Abogados, que es la ciudad de Córdoba, cada día los tribunales se adaptan más y mejor a la sociedad actual y moderna donde cada día prima mas la igualdad hombre-mujer en todos los ámbitos y más concretamente en lo referente a la atención y cuidados de los hijos menores y en prueba de ello es que se va reduciendo la edad a partir de la cual los hijos pueden pernoctar con el progenitor no custodio, si hace tiempo la edad se situaba en torno a los tres años, actualmente los Juzgados de Primera Instancia de familia de Córdoba no ven inconveniente en adelantar la pernocta a edades más tempranas (por debajo del año) para no lactantes.

Así recientemente La sección primera de AP de Córdoba, ha dictado una Sentencia el 28 de marzo de 2014 sobre esta cuestión, no viendo inconveniente  alguno para que una hija menor, de dieciocho meses pueda pernoctar con su padre, contrariamente a la solicitud de la madre de retrasar estas pernoctas hasta los tres años. Concluye la Sentencia, “…si se ha de proporcionar a los hijos el mayor contacto posible con sus progenitores en tanto que ello es beneficioso para ellos, y no encontrándose en la menor ni en el padre ninguna circunstancia que desaconseje ese cambio temporal de guarda, y sin que tampoco se pueda presumir ningún tipo de falta de capacidad para atender a la menor, se considera que, ya cumplidos esos 18 meses, puede, junto con su hermano, estar con su padre esos fines de semana alternos tal y como dispone la sentencia apelada”.

Para finalizar evitando posturas en un lado u otro, quizá lo más preciso, como hacemos en el departamento de familia de nuestro despacho, resulte estudiar cada situación de forma individualizada puesto que cada menor, nos merece el máximo de nuestros respetos y la máxima protección teniendo lógica utilizar para el comienzo de estas pernoctas un carácter gradual y progresivo siempre en atención al principio de interés del menor.

Javier Jiménez Páez
Abogado socio en Kelsen Abogados.